Ý KIẾN ĐÓNG GÓP VÀO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

Cơ bản tôi hoàn toàn nhất trí với bố cục và nội dung dự thảosửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005. Tuy nhiên tôi xin tham gia một số ý kiến nhưsau:

I. Về một số ý kiến nêu trong tờtrình còn có ý kiến khácnhau. Tôi có ý kiến như sau:

1. Về trách nhiệm của cơ quan có thẩmquyền trong việc bảo vệ quyền dân sự:

Tôi nhất trí với loại ý kiếnthứ nhất quyđịnh của dự thảo Bộ luật: “Điều19; theo đó, Tòa án không được từchối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng;trong trường hợp này, Tòa án căn cứ vào tập quán (Điều 11), nguyên tắc áp dụngpháp luật tương tự, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và lẽ công bằng(Điều 12) để xem xét, giải quyết.

Thực hiện xây dựng Nhà nước pháp quyền thì mọi vấn đềtranh chấp đều phải giải quyết theo trình tự thẩm quyền của tòa án, phán quyếtcủa tòa án có hiệu lực đều phải được thi hành. Theo đó tòa án phải có tráchnhiệm thụ lý tất cả các vụ, việc dân sự để giải quyết không được từ chối. Cònviệc áp dụng pháp luật là trách nhiệm của chính Tòa án như đã nêu trong dựthảo. Không được để việc tranh chấp mà không có cơ quan tài phán nào giải quyết,làm mất ổn định đời sống của nhân dân, mất lòng tin của nhân dân đối với cơquan thực thi pháp luật. (ví dụ vụ ở Đức Việt kiều bắt ăng ten pa ra bôn để xemVTV 4, chính quyền không cho, khi kiện tòa xử Việt kiều thắng. Ở Đức có nguyêntắc áp dụng án lệ hay nói các khác tiền lệ pháp, mặc dù pháp luật dân sự chưaquy định nhưng tiền lệ đã có bản án có cùng sự việc giống nhau qua thực tiểnkhảo nghiệm đúng là người ta áp dụng. Họ xét về quan tâm lợi ích giữa cá nhânvới cộng đồng và lợi ích Nhà nước..). Quy định như dự thảo phù hợp với thông lệQuốc tế.

2. Về quyền nhân thân

Tôi nhất trí với quy định của dự thảo Bộ luật, theo đó, Bộ luật dân sự cầncụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp và điều ước quốctế mà Việt Nam là thành viên. Bộ luật này phải cụ thể hóa một số quyền cơ bảntheo quy định của Hiến pháp, hạn chế việc được nội dung hướng dẫn của các thôngtư hay nghị quyết của Hội đồng thẩm phán dễ bị có những cách hiểu khác nhau vậndụng không thống nhất.

3. Về chủ thể của quan hệ pháp luậtdân sự

Về hộ gia đình và tổ hợp tác:

Tôi đề nghị nên theo ý kiến thứ nhất (Điều 237, Điều 514 -522): không quy định địa vịpháp lý của hộ gia đình và tổ hợp tác với tư cách là chủ thể độc lập của quanhệ pháp luật dân sự mà thay vào đó điều chỉnh bằng các chế định tươngứng của Bộ luật dân sự, cụ thể: điều chỉnh hộ gia đình bằng chế định sở hữuchung, đại diện và các quy định trong một số chế định khác có liên quan; điềuchỉnh tổ hợp tác bằng chế định hợp đồng lao động trong hợp tác.

Theo BLDS hiện hành, hộ gia đình và tổ hợp tác quyđịnh tại Chương V, Điều 106 và Điều 111 còn nhiều bất cập không rõ ràng nên dẫnđến các cách hiểu khác nhau khi xảy ra tranh chấp.

Bất cập trong cách hiểu khái niệm hộ gia đình là thế nàomà chưa có văn bản nào giải thích rõ. Có người đồng nhất khái niệm hộgia đình trong BLDS với hộ gia đình theo hộ khẩu; có người hiểu hộ gia đình làchủ thể được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và là đối tượng nộp thuếtheo Luật thuế chuyển quyền sử dụng đất năm 1994; có người hiểu hộ gia đình làchủ thể được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hộ gia đình theoNĐ88/2006/NĐ - CP về đăng ký kinh doanh. Ví dụ: Trong một vụ án thế chấp giấychứng nhận quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng, đến khi vỡ nợ không trảđược, ngân hàng khởi kiện ra tòa án để yêu cầu phát mại nhà thu hồi vốn. Nhưngkhi thế chấp thì chỉ có vợ chồng có tên trong bìa đỏ ký thế chấp, nhưng khitranh chấp thì xúi các con đã thành niên phản tố cho rằng đây là tài sản của hộgia đình các thành viên khác không đồng ý thế chấp (trong GCNQSDĐ lại ghi cấpcho hộ…) làm cho cơ quan tài phán khó xử lý…Trong thực tiễn nếu giấy CNQSDD màđứng tên đại diện một người thay mặt hộ gia đình khi tranh chấp ly hôn thìngười kia có nguy cơ mất trắng..

Thực tiễn thi hành pháp luật chothấy, hộ gia đình và tổ hợp tác không phải là pháp nhân mà chỉ là sự kết hợpcủa các cá nhân với nhau để cùng đóng góp tài sản, công sức trong thực hiện cáchoạt động sản xuất, kinh doanh chung cũng như tham gia vào các quan hệ dân sự.

Điều 107 BLDS quy định: “ Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinhquyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình”. Theo đó, chủ hộ có quyền xác lập cácgiao dịch vì lợi ích chung của Hộ thì trách nhiệm dân sự sẽ thuộc về Hộ gia đình.Tương tự Nghị định 88/2006/ND-CP về đăng ký kinh doanh cũng quy định đại diệnHộ gia đình thực hiện việc đăng ký kinh doanh và có toàn quyền xác lập giaodịch cho cả hộ. Tuy nhiên, Điều 109 BLDS 2005 lại phá vỡ thẩm quyền của ngườiđại diện của Hộ bằng quy định: “ Việc định đoạt tài sản làtư liệu sản xuất, tài sản chung có giátrị lớn của hộ gia đình phải được cácthành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sảnchung khác phải được đa số thànhviên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý”

Bất cập trong quy định của BLDS2005 về tổ hợp tác

Có thể nói quy định này của BLDS2005 đã tạo nên một sự mập mờ về ranh giới giữa hai loại chủ thể của quan hệpháp luật dân sự là Pháp nhân và Tổ hợp tác bằng cụm từ “đăng ký hoạt động” màkhông có quy định hướng dẫn cụ thể về trách nhiệm của Tổ hợp tác theo loạitrách nhiệm vô hạn của tổ hợp tác như trước đây hay là trách nhiệm hữu hạn củapháp nhân.

Phần lớn các tổ hợp tác phát triểnở quy mô lớn nhưng không  chuyển đổithành pháp nhân có thể vì muốn hưởng các chính sách ưu đãi của Nhà nước dànhcho loại hình kinh doanh này hoặc có thể họ không hiểu pháp luật, ngại thànhlập pháp nhân…

Vì thế BLDS không nên quy định cụthể hoạt động của Tổ hợp tác mà tổ hợp tác có thể là sở hữu chung, có hợp đồnglao động và có thể đăng ký kinh doanh theo hộ kinh doanh hoặc pháp nhân theoquy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quannhà nước có thẩm quyền.

4. Về hình thức sở hữu

Theo tôi nhất trí như theo ý kiến thứ nhất(Điều 205, Điều 218 – 244).

Cần quy định 4 hình thức sở hữu trong BLDS là: (1) sở hữu toàn dân; (2) sở hữucá nhân; (3) sở hữu pháp nhân; (4) sở hữu chung.

Nó phù hợp với quy định Hiến pháp năm2013, Nó vừa thể hiện đầy đủ các hình thức về quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạttài sản của các loại hình tổ chức trong đó có cả hộ gia đình và tổ hợp tác.

5.. Vềgiao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức

Tôi nhất trí theo ý kiến thứ nhất (Điều 132 Luậtdự thảo).

Trong quan hệ dân sự vấn đề quan trọngvà là nguyên tắc cơ bản nhất là “quyền tự định đoạt của các đương sự”, quyền đónó thể hiện sự tự nguyện thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ dân sự đó, nếukhông vi phạm pháp luật và không trái với đạo đức xã hội. Chính vì thế mà Vềgiao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về hình thức cần phải có quy định mềm dẻohơn không nên máy móc. Quan trọng nhất là nội dung giao dịch và và ý chí tựnguyện của của các bên tham gia. Như, nếu vi phạm về hình thức mà không cótranh chấp đã thực hiện xong thì được xem đương nhiên có hiệu lực, nếu chưa thựchiện xong mà có tranh chấp mới xem xét vấn đề vô hiệu hay không vô hiệu và lúcđó mới xét lỗi của các bên để giải quyết bồi thường thiệt hại.

Trong trường hợp chủ thể chưathực hiện quyền, nghĩa vụ thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án chophép một hoặc các bên thực hiện quy định về hình thức của hành vi pháp lýtrong một thời hạn hợp lý; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hành vi đóvô hiệu. (Khoản 1 Điều 145 dự thảo Bộ luậtdân sự sửa đổi)

Tôi đề nghị quy định thêm nếu vi phạm về hình thức nhưnggiao dịch đó vi phạm lợi ích cho người thứ ba nếu có khởi kiện cũng nên xem làvô hiệu.

6. Về bảo vệngười thứ ba ngay tình trong trường hợp giao dịch dân sự bị vô hiệu.

Tôi nhất trí với quy định củadự thảo Bộ luật: “Điều 148 dự thảo Bộ luật quy định: “ Trường hợp đối tượng của giao dịchdân sự là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà tài sản đó đã đượcđăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được chuyển giao bằng mộtgiao dịch khác cho người thứ ba và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xáclập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu, trừ trường hợpngười thứ ba biết hoặc phải biết tài sản là đối tượng của giao dịch đã bị chiếmđoạt bất hợp pháp hoặc ngoài ý chí của chủ sở hữu;  Trường hợp đối tượng của giao dịch dân sự làtài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà tài sản đó chưa được đăng ký tại cơ quannhà nước có thẩm quyền nhưng đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác chongười thứ ba thì giao dịch này bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tìnhnhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theobản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sảnnhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết địnhbị huỷ, sửa”.

nhưdự thảo Bộ luật góp phần bảo đảm tốt hơn, công bằng, hợp lý hơn quyền, lợi ích hợp pháp của người thiện chí, ngay tình trong giao lưu dân sự,theo đó, nếu người thứ ba ngay tình căn cứ vàoviệc tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà xác lập giaodịch thì người thứ ba ngay tình được bảo vệ;

7. Về thời điểm xác lậpquyền sở hữu và các vật quyền khác

Tôinhất trí như dự thảo. Điều 168 Bộ luật dân sự hiện hành quy định chung chung. Theo  Điều 182Dự thảo Bộ luật  quyđịnh cụ thể từng loại tài sản được giao dịch. Theo đó các giao dịch Nhà nướckhông quy định phải đăng ký giao dịch đảm bảo thì có hiệu lực từ khi giao tàisản là đối tượng giao dịch dân sự. Nếu Nhà nước có quy định phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền thìthời điểm xác lập quyền sở hữu và vật quyền khác có hiệu lực kể từ thời điểmđăng ký”.

8. Về điềuchỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi

Theotôi nhất trí như ý kiến thứ hai không nên quy định Tòa án có quyền điều chỉnhhợp đồng, vi phạm nguyên tắc “quyền tự định đoạt của đương sự” đã được quy địnhtrong BLTTDS. Điều này cũng có thể tạo sơ hở để có người lợi dụng áp đặt ý thứcchủ quan của mình để buộc người khác phải tuân theo, sẻ tạo điều kiện cho sựxung đột của các giao dịch bằng hợp đồng phát sinh tranh chấp để nhờ Tòa ánđiều chỉnh hợp đồng. (điều đáng tiếc việc này đã có trong thực tiễn về vụ ányêu cầu điều chỉnh giái xây dựng...cơ quan tài phán tự điều chỉnh hợp đồng,tước quyền thỏa thuận và quyền quyết định của chủ đầu tư)

Nên đểcác chủ thể tự giải quyết nếu có tranh chấp thì các bên có quyền đơn phươngchấm dức hợp đồng. Lúc này nếu khởi kiện ra tòa án thì tòa chỉ xem xét lỗi củacác bên để giải quyết hậu quả yêu cầu bên có lỗi đền bù thiệt hại, chứ khôngphải điều chỉnh hợp đồng buộc họ phải làm thì không có tính khả thi.

9. Về lãi suất trong hợp đồng vaytài sản

Theo tôivẫn phải quy định một mức lãi trần dựa trên lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố,là để tạo ra sự thống nhất về xác định lãi suất trong hợp đồng vay tài sản,ngăn ngừa việc cho vay nặng lãi. Nhưng không nên quyđịnh mức 200% như Điều 491dự thảo Bộ luật, mà nên quy định không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngânhàng Nhà nước công bố như Điều 476 Bộ luật dân sự hiện hành quy định.

 Lý do: Bộ luật hình sự quy định tại Điều 163về tội cho vay nặng lãi có quy định yếu tố định lượng là yếu tố cấu thành cơbản của tội này vì thế bộ luật dân sự phải quy định mức lãi trần để phù hợp cácngành luật liên quan. Điều 163 BLHS quy định: “Người nào cho vay với mức lãisuất cao nhất mà pháp luật quy định từ 10 lần trở lên có tính chất bóc lột thìbị phạt 1. Cải tạo không giam giữ 1 năm; 2. Thu lợi bất chính lớn  tù từ 6 tháng đến 3 năm; 3. Phạt tiền 5lần..cấm đảm hành nghề 5 năm”

Nên quy định lái trần150% như luật hiện hành, vì trong thực tiễn ta xử lý về tội cho vay nặng lãirất ít, ở tỉnh ta chưa có. Kể cả trong các vụ án lừa đảo tính dụng đen với hìnhthức trả lãi suất cao ngoài thị trường để chiếm đoạt đến hàng trăm tỷ, ngườicho vay cũng không bị xem xét hành vi cho vay nặng lãi, vì (150% x 10 lần =1.500 lần). Nếu quy định mức lãi trần lên 200% là dễ tạo sơ hở cho kẻ xấu lợidụng để lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm để chiếm đoạt tài sản.

10. Về thời hiệu

Tôi đồng ý như ý kiến thứ hai. nghị tiếp tục quy định về thời hiệukhởi kiện như Bộ luật dân sự hiện hành.

Phải quy định thời hiệu để tăngcường trách nhiệm của các chủ thể tham gia các quan hệ pháp luật. Mọi vụ việccó quan hệ về tài sản có điều kiện pháp lý xẩy ra tranh chấp đều phải có thờiđiểm chấm dứt, tức là có thời hiệu. Không nên để kéo dài buộc Tòa án xử lý gâynhiều khó khăn trong việc giải quyết, áp lực vụ việc tiềm ẩn kéo dài không cóhồi kết. Điều quan trọng nhất là vụ việc đã yên ổn khá lâu, tài liệu, nhânchứng mờ nhạt khi có mâu thuẩn lại bày ra khởi kiện xáo trộn cuộc sống, làm mấttình nghĩa trong cộng đồng ,gia tộc, nhất là về di sản thừa kế.

11. Bộ luật dân sự có quy định vềquyền đối với tài sản, như: Quyền sở hữu, quyền sử dụng...nhưng không có quy định về quyền đối với mồ mả, hài cốt người thân. Tôi đề nghịbổ sung quy định: "Công dân có các quyền đối với mồ mả, hài cốt của ngườithân của mình". Trong đó có quyền xây dựng mồ mả, di chuyển, bảo vệ hài cốtđến nơi khác phù hợp hơn. Trường hợp có tranh chấp về phương án di chuyển thìcăn cứ vào ý nguyện của người quá cố khi con sống. Nếu không có ý nguyện củangười quá cố thì căn cứ vào truyền thống dân tộc là trở về quê cha đất tổ. Ngườinào vi phạm các quyền này thì bị xử lý theo pháp luật. Bộ luật hình sự có quy địnhtại Điều 246 về tội xâm phạm thi thể, mồ mã, hài cốt.

12.  Về quyền thừa kế: 

Điều 631 BLDS. Quyền thừakế của cá nhân: “ Cá nhân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản của mình;để lại tài sản của mình cho người thừa kế theo pháp luật; hưởng di sản theo dichúc hoặc theo pháp luật”.

Điều 615 BLDS (sửa đổi).Quyền thừa kế của cá nhân,: “Cá nhân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sảncủa mình; để lại tài sản của mình cho người thừa kế theo pháp luật; hưởng disản hoặctừ chối nhận di sản theo di chúc hoặc theo pháp luật.

Việc qui định thêm quyền“từchối nhận di sản”  trong điềuluật này vừa không cần thiết, vừa không đảm bảo tính khái quát củaĐiều luật. Vì quyền từ chối nhận di sản chỉ thể hiện được mộttrong các quyền cụ thể của người nhận di sản, bên cạnh quyền nàyngười thừa kế còn có quyền thừa kế thế vị, quyền được khởi kiện,quyền quản lý di sản, quyền phân chia di sản, quyền được hưởng thùlao từ việc quản lý di sản…Hơn nữa quyền từ chối nhận di sản đã được quyđịnh tại Điều 626 luật sửa đổi.

Vì vậy, Điều 615 BLDS( sửa đổi) cần qui định lại như sau: “Cá nhân có quyền lậpdi chúc để định đoạt tài sản củamình; để lại tàisản của mình cho người thừa kế theo pháp luật; hưởng thừa kếdi sản theo di chúc hoặc theo pháp luật. Các chủthể khác cũngcó quyền hưởng di sảntheo di chúc do người chết đểlại”.

Để đảm bảo tính thống nhất trong hệ thống văn bản phápluật liên quan đến thẩm quyền xác nhận bản di chúc thì không nên quiđịnh  tổ chức hành nghề công chứng trong Điều luật này.(hơn nứa Luật mẹkhông trích dẫn Luật con, con phải theo mẹ).Hai văn bản: Quy định của Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày29/11/2006; Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 vềcấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký đã phân cấp rõ ràng thẩm quyền công chứng và chứng thực./.

Luật sư: Đoàn Công Kê