Kính gửi: Tòa án nhân dân thành phố Đồng Hới, tỉnh QuảngBình

          TheoThông báo số 22/2014/TL-KDTM ngày 03/9/2014 của Tòa án nhân dân thành phố ĐồngHới, tỉnh Quảng Bình về việc tiếp tục giải quyết vụ án nguyên đơn là Công tyTNHH xây dựng Phú Cường khởi kiện Công ty TNHH MTV Lệ ninh.

          Tiếptheo bản tự khai ngày 16/8/2013 của ông Nguyễn Thanh Bình phó Giám đốc Công tyđược Giám đốc ủy quyền. Phía bị đơn Công ty TNHH MTV Lệ Ninh có ý kiến như sau:

I/ Yêu cầu Tòaán nhân dân thành phố Đồng Hới, tỉnh Quảng Bình xử bác đơn khởi kiện của Côngty TNHH xây dựng Phú Cường với những căn cứ pháp lý sau đây:

1. Trước hếtxác định loại hợp đồng: Hợp đồng xây lắp số 06/2010/HĐXL ngày 30/11/2010 giữaCông ty TNHH MTV Lệ Ninh (Bên A) và Công ty TNHH xây dựng Phú Cường (Bên B) làloại hợp đồng dân sự

(Tại Khoản 1, Điều 2 Nghị định48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 giải thích: Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sựđược thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên giao giao thầu và bên nhận thầu về việcxác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên đểthực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng).

2. Công tyTNHH xây dựng Phú Cường không có quyền khởi kiện Công ty TNHH MTV Lệ Ninh hoặcngược lại Công ty TNHH MTV Lệ Ninh cũng không có quyền khởi kiện Công ty TNHHxây dựng Phú Cường vì:  

Hợp đồng xâylắp số 06/2010/HĐXL ngày 30/11/2010 giữa Công ty TNHH MTV Lệ Ninh (Bên A) vàCông ty TNHH xây dựng Phú Cường (Bên B) trong quá trình thực hiện cho đến cácbên đã hoàn thành nghĩa vụ và nghiệm thu thanh toán khối lượng xây lắp đã hoànthành, không có bên nào khiếu nại, không có tranh chấp kể cả hết thời hạn bảohành công trình. Điều này cũng được xem như sự thỏa thuận giữa A và B trong quátrình nghiệm thu thanh toán được xác nhận cả hai bên bằng văn bản thỏa thuậnthanh toán. không có tranh chấp trong quá trình này. Như vậy hợp đồng này đãđược chấm dứt, hết hiệu lực. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 424 Bộ luật dân sựvề chấm dứt hợp hợp đồng là: “Hợp đồng đã được hoàn thành; Theo thỏa thuận củacác bên”. Theo quy định tại Điều 22 Nghị định 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010: “ Hợpđồng xây dựng được thanh lý trong trường hợp: “ các bên hoàn thành nghĩa vụtheo hợp đồng đã ký”. Do không có vi phạm, không có khiếu nại nên hợp đồng nàykhông phát sinh thời hiệu khởi kiện theo quy định tại Điều 159 Bộ luật dân sự. Vìthế không có bên nào được quyền khởi kiện.

Theo quy địnhtại Khoản 3, Điều 43 Nghị định 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 về khiếu nại trongquá trình thực hiện hợp đồng xây dựng: “Trong vòng 30 ngày kể từ khi phát hiệnnhững nội dung không phù hợp với hợp đồng đã ký, bên phát hiện phải thông báongay cho bên kia về những nội dung đó và khiếu nại về các nội dung này. Ngoàikhoảng thời gian này nếu không có bên nào khiếu nại thì các bên phải thực hiệntheo những thỏa thuận đã ký”.

3. Công tyTNHH xây dựng Phú Cường yêu cầu Tòa án giải quyết buộc bị đơn Công ty TNHH MTVLệ Ninh “trả nợ” cho nguyên đơn 679.824.693đồng là hoàn toàn không có căn cứpháp lý với những lý do sau đây:

- Trong hồ sơnghiệm thu thanh toán mà hai bên đã thỏa thuận bên A đã trả hết cho bên B màkhông có khất nợ một khoản nào. Kể cả trong hợp đồng chính và hợp đồng phụkhông có khoản tiền 679.824.693đồng được xác lập làm phát sinh quyền và nghĩavụ của bên A và bên B.

- Khoản tiềnbù giá theo Quyết định số 1505/QĐ-MTVLN ngày 23/12/2011 của Công ty TNHH MTV Lệninh và phụ lục hợp đồng số/PLHĐ ngày 23/12/2011 điều chỉnh giá trị hợp đồng sốtiền 134.923.000đồng đã nằm trong các khoản thanh toán của hợp đồng, bên Akhông có nợ. Ngoài ra Công ty TNHH MTV Lệ Ninh không có quyết định một khoản bùgiá nào khác mà còn nợ của bên B. Trong thời gian thi công bên B không có dựtoán  chi phí xây dựng bổ sung và phụ lụchợp đồng để đề nghị Ban quản lý dự án thẩm định đề nghị chủ đầu tư quyết địnhvà bên B cũng không có khiếu nại vấn đề này trước khi thanh quyết toán côngtrình.

- Về nguyêntắc điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng xây dựng theo quy định tại Khoản 1, Điều34 Nghị định 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 là: “Việc điều chỉnh giá và điềuchỉnh hợp đồng xây dựng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợpđồng đã ký...không làm vượt tổng mức đầu tư phê duyệt thì chủ đầu tư được quyền quyết định điều chỉnh, trường hợp vượt tổngmức đầu tư được phê duyệt thì báo cáo người có thẩm quyền”. Điều 57 Luật đấuthầu (được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 38/2009/QH12) quy định: “Việc điềuchỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đãký và phải được chủ đầu tư xem xét quyếtđịnh”. Thông tư số 09/TT-BXD, ngày 17/4/2008 của Bộ xây dựng hướng dẫn điềuchỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vậtliệu xây dựng, tại Tiết 8.1, mục 8 quy đinh: “Chủ đầu tư xem xét quyết địnhviệc điều chỉnh dự toán, giá gói thầu, hợp đồng xây dựng đảm bảo dự án có hiệuquả. Riêng đối với các dự án do Thủ tướng chính phủ phê duyệt thì do Bộ trưởng,thủ trưởng cơ quan ngang bộ, thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBNDcấp tỉnh, Chủ tịch tập đoàn kinh tế, Chủ tịch Hội đồng quản trị Tổng công tyNhà nước quyết định.

Như vậy Nhànước giao quyền quyết định điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng là chủ đầu tưvà người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép. Đối với nhà thầu xây dựngchỉ được đề xuất và hai bên thỏa thuận để chủ đầu tư quyết định trong thời điểmcác công đoạn thi công nghiệm thu thanh toán.

- Trường hợpbên nhận thầu có đầy đủ hồ sơ  dư toánchi phí bổ sung đã gửi cho Chủ đầu tư mà hai bên A và B không thỏa thuận đượcvà chủ đầu tư không quyết định điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng thì bên Bcó quyền chấp nhận tiếp tục thi công theo hợp đồng hoặc đơn phương tạm ngừnghoặc chấm đứt hợp đồng xây dựng theo quy định tại Điều 39 và 40 Nghị định48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010. Việc điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng chủđầu tư có quyền quyết định để bảo đảm an toàn về tồng mức đầu tư và tránh khôngthất thoát tài sản của Nhà nước. Không nên ngộ nhận việc điều chỉnh giá là mónnợ đương nhiên giữa chủ đầu tư và nhà thầu để rồi nhà thầu muốn đòi nợ lúc nàocũng được. Pháp luật quy định chủ đầu tư được quyền quyết định việc đều chỉnhgiá và điều chỉnh hợp đồng, đồng thời nếu qua thanh tra, kiểm toán phát hiện viphạm pháp luật thì chủ đầu tư phải chịu trách nhiệm. Vì thế ngoài những nộidung bắt buộc trong hợp đồng thì việc điều chỉnh giá, điều chỉnh hợp đồng lànội dung mang tính tùy nghi, mang tính chất phải thỏa thuận khi có phát sinh vàchủ đầu tư luôn là người có quyền xem xét quyết định khi thấy cần và đủ điềukiện theo quy định của pháp luật (các công văn hướng dẫn là để xem xét khi vậndụng vào từng nội dung cụ thể).

Theo quy địnhtại Điều 2,Thông tư 09/2008/TT-BXD ngày 17/4/2008 của Bộ xây dựng nguyên tắcđiều chỉnh là điều chỉnh biến động giá vật liệu xây dựng làm tăng và giảm chiphí công trình.

Tại bản hợpđồng số 06/2010/HĐXL ngày 30/11/2010  giữaCông ty TNHH MTV Lệ Ninh và Công ty TNHH xây dựng Phú Cường, tại Điểm a, Khoản1, Điều 18 cũng nêu rõ xem xét cả tăng và giảm giá và  Khoản 2, Điều 18 quy định “Việc điều chỉnh hợpđồng chỉ được áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng đã ký và phải đượcngười có thẩm quyền xem xét, quyết định”.

Tại Khoản 2,và Khoản 3 Điều 19 bản hợp đồng số 06/2010/HĐXL ngày 30/11/2010 quy đinh “2.Chủ đầu tư và Nhà thầu sẽ tiến hành thương thảo để làm cơ sở ký kết phụ lục bổsung hợp đồng trong trường hợp điều chỉnh giá; 3.Trường hợp điều chỉnh hợpđồng, nhà thầu phải đưa khối lượng công việc vào bảng tiến độ thi công chitiết”.

Thông tư số09/TT-BXD, ngày 17/4/2008 của Bộ xây dựng hướng dẫn điều chỉnh giá và hợp đồngxây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật liệu xây dựng, TạiTiết 2.5, Mục 2 quy định “…phạm vi điều chỉnh và chỉ được tính từ thời điểm cóbiến động giá do chủ đầu tư và nhà thầu xác định phù hợp với tiến độ thựchiện”.

Từ những quyđịnh của pháp luật và những điều quy định trong hợp đồng số 06/2010/HĐXL ngày30/11/2010, thấy rằng trong quá trình thi công và nghiệm thu giai đoạn, ngoàilần được chủ đầu tư quyết định điều chỉnh giá 134.923.000đồng  ngày 23/12/2011 thì Công ty TNHH xây dựng PhúCường không lập dự toán bổ sung trình ban quản lý dự án thẩm định và không thỏathuận với chủ đầu tư để đưa vào phụ lục hợp đồng về điều chỉnh giá.

Lập dự toán bổsung và phụ lục hợp đồng là phương pháp bắt buộc nếu muốn điều chỉnh giá vàđiều chỉnh hợp đồng được quy định tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP và Khoản 3, Điều5 Thông tư số 08/2010/TT-BXD ngày 29/7/2010. Bản chất pháp lý của phụ lục bổsung hợp đồng được quy định tại Điều 52 Nghị định 85/2009/NĐ-CP là nhằm:

+ Xác định cácvật tư thiết bị phát sinh thuộc hay không thuộc phạm vi của hợp đồng?

+ Xác địnhnguồn chi phí cho các vật tư, thiết bị phát sinh lấy từ đâu, có nằm trong tổngmức đầu tư (thuộc thẩm quyền quyết định của chủ đầu tư) hay cần điều chỉnh tổngmức đầu tư (thuộc thẩm quyền xem xét quyết định của người có thẩm quyền).

+ Xác định đơngiá đối với các vật tư, thiết bị phát sinh (đã có trong hợp đồng hay các bêncần thỏa thuận), có cần yêu cầu thẩm định giá để bảo đảm khách quan của đơngiá.

Phụ lục bổsung hợp đồng có tính pháp lý như hợp đồng đã ký ban đầu và thủ tục để có đượcbổ sung hợp đồng phải được tiến hành chặt chẽ theo quy định như khi xây dựnghợp đồng. Đây cũng là căn cứ pháp lý để giải quyết khi có tranh chấp. Tại Khoản1, Điều 408 Bộ luật dân sự quy định: “Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục đểquy định chi tiết một số điều khoản của hợp đổng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lựcnhư hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung củahợp đồng”.

Vì thế việckhởi kiện của Công ty TNHH xây dựng Phú Cường đòi thanh toán khoản tiền trượtgiá theo hợp đồng xây dựng số 06/2010/HĐXL ngày 30/11/2010 thiếu các điều kiệnmang tính ràng buộc của pháp luật. Nên không có căn cứ để khởi kiện.

4. Về việcCông ty TNHH xây dựng Phú Cường đòi lại 36.000.000đ tiền phạt chậm tiến độ:

Việc này Côngty TNHH MTV Lệ Ninh xử lý rất nghiêm túc và đúng trình tự theo quy định của hợpđồng, và điều quan trọng nhất trong quá trinh xử lý bên vi phạm là Công ty TNHHxây dựng Phú Cường đã chấp nhận, tại thời điểm nghiệm thu thanh toán khấu trừtiền phạt Công ty TNHH xây dựng Phú Cường khôngkhiếu nại cũng như không ghi bảo lưu ý kiến của mình về vấn đề này, nhưthế mặc nhiên quyết định phạt chậm tiến độ có hiệu lực vì không có tranh chấptrước và trong thời điểm thanh toán hợp đồng.

Phụ lục gia hạnhợp đồng ngày 25/7/2011 nếu có thì đây là biện pháp tình thế để hợp đồng có giátrị tiếp theo có tính pháp lý để  Công tyTNHH xây dựng Phú Cường có trách nhiệm thực hiện thi công.

Về chứng cứvăn bản nộp tại tòa án theo quy định tại Khoản 1, Điều 83 Bộ luật dân sự về xácđịnh chứng cứ quy định: “Các tài liệu đọc được nội dung được coi là chứng cứnếu là bản chính hoặc bản sao có công chứng, chứng thực hợp pháp hoặc cơ quan,tổ chức có thẩm quyền cung cấp xác nhận”.

Nên Công tyTNHH MTV Lệ Ninh phản đối yêu cầu khởi kiện nội dung này của Công ty TNHH xâydựng Phú Cường.

5. Khoản tiềnlái 4.725.693đồng Công ty TNHH xây dựng Phú Cường

đòi Công ty TNHH MTV Lệ Ninh làhoàn toàn vô lý và không có căn cứ. Từ một khoản tiền nguyên đơn tự nại ra mộtcách đơn phương không có sự thỏa thuận và cam kết trong hợp đồng giữa A và Bhay giữa nguyên đơn và bị đơn nay bổng dưng đưa ra tự tính lãi rồi đòi nợ. Liệulàm thế này, thì các hợp đồng xây dựng trong cả nước, chủ đầu tư không quyếtđịnh bù giá hoặc bù giá không thỏa mãn với yêu cầu của nhà thầu mà trong giaiđoạn thi công họ không khiếu nại, không tự chấm dứt hợp đồng mà chờ thanh toánxong, lấy được tiền họ sẽ tiếp tục khởi kiện các chủ đầu tư để xin tòa án đượcđiều chỉnh giá (kể cả Bộ trưởng, Chủ tịch tỉnh…) như vậy liệu pháp luật xâydựng có bị xâm phạm hay không.

          II/Về căn cứ pháp luật

  -   Căncứ định giá tài sản, thẩm định giá tài sản là theo quy định tại Điều 92 Bộ luậtTố tụng dân sự và Thông tư liên tich số 02/2014/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BTP-BTCngày 28/3/2014 của Tòa án nhân dân Tối cao – Viện Kiểm sát nhân dân Tối cao –Bộ Tư pháp – Bộ Tài chính, hướng dẫn thi hành Điều 92 Bộ luật Tố tụng dân sự đãđược sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi bổ sung của Bộ luật Tố tụng dân sự vềđịnh giá tài sản và thẩm định giá;

-Bộ luật dân sự năm 2005;

-Luật đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005;

-Luật xây dựng số 61/2005/QH11 ngày 26/11/2003;

 -  Nghịđịnh 48/2010 ngày 07/5/2010 của Chính phủ về việc hợp đồng trong xây dựng;

 -   Thôngtư số 09/2011/TT-BXD  ngày 28/6/2011 củaBộ xây dựng về việc hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình;

 -   Thông tư 09/2008/TT-BXD ngày 17/4/2008 Hướngdẫn điều chỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiênliệu và vật liệu xây dựng;

  -  Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009của Chính phủ hướng dẫn thi hành luật đầu tư;

 -    Thông tư Số: 08/2010/TT-BXD ngày 29 tháng 7 năm 2010 Hướng dẫn phươngpháp điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng;

  -    Nghị định số 12/2009/NĐ-CP ngày 12/02/2009của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình.

Trên đây là ýkiến tiếp theo của Công ty TNHH MTV Lệ Ninh rất mong Tòa án nhân dân thành phốĐồng Hới xem xét để giải quyết vụ kiện đúng pháp luật.

          Xintrân trọng cảm ơn!.